A cirugia bariátrica vem sendo tema recorrente nos tribunais. Em pesquisa realizada por este blog, constatamos que apenas no Tribunal de Justiça de São Paulo o tema vem à mesa decisória em até 3 processos por sessão de julgamento.

Em geral, trata-se de pedidos liminares para que o convênio médico seja obrigado a cobrir a realização da cirurgia. Pela defesa dos convênios alega-se que o contrato não prevê a cobertura, ou que o plano é antigo e não estava sujeito às inovações legislativas, ou, ainda, que se trata de doença pré-existente. Em geral as alegações não são aceitas, e os planos são obrigados à cobertura, à luz do Código de Defesa do Consumidor.

Porém uma decisão em habeas corpus, no STJ, traz um problema interessante. Em geral o conflito se dá entre pacientes e convênios, sendo o médico mero expectador da batalha jurídica. É uma constatação válida tanto para quem possui consultório quanto para os médicos empregados em hospitais.

Mas uma decisão do STJ jogou luz indireta sobre o problema de quando o médico é o destinatário da sentença judicial. É conhecida a expressão de que “ordem judicial não se discute, mas cumpre-se”.

Contudo, é de se imaginar uma hipótese em que chegue ao conhecimento de um médico uma ordem judicial para que realize determinado procedimento, e este cause complicações ao paciente. O que deveria fazer?

A resposta judicial indica que há  um mínimo de verificações necessárias anteriores e posteriores ao procedimento.

Em um caso concreto de 2004 o STJ negou pedido para que se interrompesse ação contra o médico que realizou cirurgia por determinação judicial porque seria necessário verificar 6 pressupostos, no mínimo, para que uma cirurgia bariátrica tivesse sido realizada em paciente que faleceu posteriormente ao procedimento.

Cabe ressaltar que a cirurgia foi realizada em cumprimento a uma determinação judicial, e o STJ manifestou expressamente que “a decisão judicial que determinou a realização da cirurgia na vítima que veio a óbito, ressalvou de forma expressa que aquela somente deveria ser realizada se houvesse as devidas condições para tanto“.

São os requisitos apontados:

1. [verificar que] houvesse as devidas condições para tanto.
2. impossibilidade administrativa e
3. impossibilidade técnica de se realizar o procedimento cirúrgico,
4. [ser o cirurgião] detentor de título de especialização que o habilitaria a realizar a cirurgia,
5. [o fato de o] hospital mencionado não ser cadastrado como centro de referência em cirurgia bariátrica junto ao Ministério da Saúde para poder realizar esse tipo de cirurgia,
6. não ter sido o paciente assistido por equipe cirúrgica e  multiprofissional exigidas para a efetivação dos procedimentos médico-cirúrgicos necessários ao atendimento seguro

É relevante lembrar que o habeas corpus negado no caso tem uma natureza diferente das ações judiciais comuns. Neste caso o HC serviria para terminar um ação que fosse provada manifestamente injusta, pois apenas o peso de uma ação judicial, da qual o médico pode sair inocente, já pode abalar o desenvolvimento de sua carreira. O STJ entendeu que era necessário analisar mais provas para determinar a justiça ou não da acusação, e isto seria feito por outro tribunal.

A ementa da decisão do Superior Tribunal de Justiça, de 2004:

"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 121,
CAPUT, C/C O ART. 18, I E 71 DO ESTATUTO REPRESSIVO. TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL. JUSTA CAUSA.
I - O trancamento de ação por falta de justa causa, na via estreita
do writ, somente é viável desde que se comprove, de plano, a
atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da
punibilidade ou ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a
materialidade do delito, hipóteses não ocorrentes na espécie.
(Precedentes).
II - In casu, não há como se verificar que o paciente agiu dentro
dos estritos limites de seu ofício. A uma, a decisão judicial que
determinou a realização da cirurgia na vítima que veio a óbito,
ressalvou de forma expressa que aquela somente deveria ser realizada
se houvesse as devidas condições para tanto. A duas, para saber se o
paciente tinha conhecimento ou não da impossibilidade administrativa
e técnica de se realizar o procedimento cirúrgico, de não ser
detentor de título de especialização que o habilitaria a realizar a
cirurgia, do hospital mencionado não ser cadastrado como centro de
referência em cirurgia bariátrica junto ao Ministério da Saúde para
poder realizar esse tipo de cirurgia, de não ter sido o paciente
assistido por equipe cirúrgica e multiprofissional exigidas para a
efetivação dos procedimentos médico-cirúrgicos necessários ao
atendimento seguro, ensejariam - tais circunstâncias -
imprescindivelmente o cotejo minucioso de matéria
fático-probatória, procedimento vedado em sede de habeas corpus.
(Precedentes).
Recurso desprovido".

Descumprimento de ordem judicial: quando o médico fica preso entre o juiz e o gestor.